El procedimiento de selección de contratista en los contratos públicos en general, y en los de defensa y seguridad en particular, ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que, siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos.

El principio de libre concurrencia

Este principio de libre concurrencia está consagrado en la Ley 24/2011, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la defensa y la seguridad (LCSPDS), y en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), de aplicación subsidiaria en los contratos de defensa y seguridad (y sus correspondientes actualizaciones) y constituye el eje inspirador de la contratación pública, estando presente de forma indirecta en los principios de libertad de acceso, publicidad, transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato de los candidatos.

En este artículo trataremos de profundizar sobre algunas ideas básicas que nos permitan entender los límites de la discrecionalidad técnica de la Administración Pública que afectan al principio de libre concurrencia y en qué circunstancias la Administración Pública puede recurrir, excepcionalmente, al “procedimiento negociado sin publicidad” (PNSP).

El artículo se enfoca desde un punto de vista práctico y pedagógico y, por ello, por economía narrativa, se omiten las referencias a artículos de leyes u otras normativas o resoluciones judiciales de los Tribunales competentes que, obviamente, deberán ser referenciadas en procedimientos y recursos judiciales.

La “exclusividad técnica” en el procedimiento negociado sin publicidad

No es inusual la queja de las empresas del sector de Defensa, y no sólo de este sector, por el uso frecuente por parte de la Administración Pública del PNSP, especialmente cuando se justifique por razones de exclusividad, pese a que la utilización de este procedimiento tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas.

La LCSPDS y la LCSP preceptúan los diferentes supuestos en los que los órganos de contratación pueden licitar un determinado contrato a través del PNSP por entender que las obras, suministros o servicios sólo pueden ser encomendados a un empresario determinado. Ello será así cuando:

• El contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español.
• No exista competencia por razones técnicas.
• Proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.

A menudo, las empresas del sector con productos o servicios similares o equivalentes al objeto de una licitación en la que no han sido invitadas a participar tienen dudas sobre cómo interpretar y proceder en la defensa de lo que pudieran considerar sus legítimos intereses.

En cuanto a la exclusividad técnica, la LCSP y la LCSPDS establecen que, cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, éstas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular, recogiendo ejemplos de posibles razones técnicas tales como (i) la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, (ii) la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que sólo estén a disposición de un único operador económico o (iii) los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse con el fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse.

Tradicionalmente, la exclusividad se ha justificado en la existencia de un único producto que cubra las necesidades requeridas, de ahí que la doctrina venga haciendo recaer la carga de la prueba sobre la Administración convocante.

Numerosas sentencias recurrentes del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales (TACRC) declaran que, para acudir al supuesto legal de PNSP con proveedor único, es necesario que el órgano de administración justifique y acredite que es imposible promover la concurrencia porque objetivamente sólo existe una empresa que pueda encargarse de la ejecución del contrato, no concurriendo una razón técnica determinante de la exclusividad cuando se debe a razones generadas por la propia Administración contratante en la configuración del procedimiento de contratación; esto es, que la competencia en el mercado no se esté restringiendo artificialmente.

En todo caso, ha de tenerse presente que la LCSPDS y la LCSP determinan que no concurrirá una razón técnica en el sentido anterior cuando existan alternativas o sustitutos razonables en el mercado y la exclusividad fuera consecuencia de exigir unos requisitos técnicos artificialmente restrictivos sobre los cuales ya se conoce que sólo se pueden cumplir por una empresa determinada.

Quiere ello decir que la exclusividad no puede ser “forzada” desde los pliegos. Se da por hecho que puede haber en el mercado diversos operadores con productos diferenciados, pero no se trata de redactar unos pliegos ad hoc para un licitador en concreto, sino de justificar, realmente, que para la necesidad concreta que tenga el órgano de contratación sólo hay una empresa en el mercado capaz de satisfacerla.

Abundando en este tema, se pueden encontrar varias sentencias del TACRC que indican que las razones técnicas no se dan cuando se descarta otro producto o servicio que tiene una funcionalidad equivalente a la vez que se definen unas especificaciones técnicas por referencia a un producto sujeto a patente.

Por tanto, si desde el punto de vista técnico se da la equivalencia, nada tiene que impedir la concurrencia efectiva de las diversas propuestas de producto equivalentes y la articulación jurídica de la contratación debe corresponderse con la apertura del mercado a través de uno de los procedimientos ordinarios de contratación.

Por ello, cabe deducir que el PNSP debe ser objeto de una interpretación restrictiva y, en todo caso, su aplicación está sujeta a dos requisitos acumulativos. Por una parte, que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad y, por otra parte, que esas razones hagan “absolutamente necesaria” la adjudicación del contrato a una empresa determinada.

La doctrina manifiesta reiteradamente que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o certificado de exclusividad de la misma empresa, sino que es necesario que el órgano de administración justifique y acredite la exclusividad por razones técnicas mediante informes técnicos suficientemente argumentados.

Pero ¿cómo se justifica que en el mercado no hay una alternativa o sustituto razonable para satisfacer el objeto del contrato? Estos son conceptos, ambiguos e interpretables y habrán de ser individualizados por el órgano de contratación, sometiéndose a mayores exigencias en la justificación con publicidad y transparencia, que implican el acceso a la motivación del procedimiento y a la prueba de la exclusividad, debiendo permitir una fiscalización por parte del mercado con la validez de estos procedimientos.

Se puede concluir que, si existe una alternativa en el mercado en términos de funcionalidad equivalente para cumplir el objeto del contrato, el órgano de contratación no debería recurrir al PNSP.

Discrecionalidad técnica de la Administración Pública

La extensa doctrina del TACRC, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo, determinan que el órgano de contratación dispone de un margen de discrecionalidad técnica en la valoración de los aspectos técnicos del expediente de contratación, incluida la exclusividad. Por ello, se establece que, tratándose de cuestiones que se evalúan o enjuician aplicando criterios técnicos, el TACRC no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos, salvo que exista arbitrariedad, discriminación o error en la valoración.

Por ello, ante los recursos que se le planteen, el análisis del Tribunal debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de los aspectos técnicos como la valoración, las normas de competencia y procedimiento, la no aplicación de criterios de arbitrariedad o discriminatorios y el respeto a los principios de la contratación, verificando que, no existiendo un error material, los juicios técnicos del órgano de contratación se ajustan a los cánones de la discrecionalidad técnica y existe motivación adecuada y suficiente.

Así, frente a los informes técnicos en el expediente de contratación, sólo cabe una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos, incurren en arbitrariedad o se han dictado en clara discriminación de los licitadores.

Por ello, la función del TACRC no es la de suplantar el acierto técnico de las valoraciones, propuestas o soluciones técnicas del órgano de contratación, sino comprobar que tales elementos se han ajustado a la legalidad, por ser coherentes con los pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivados.

Por tanto, el criterio técnico emitido por el órgano de contratación sobre la exclusividad no es sustituible por el criterio del posible ni por el TACRC, debiendo ser respetado.

Legitimación para recurrir

La LCSP y la LCSPDS atribuyen legitimación activa para interponer recurso especial en materia de contratación a cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

En tanto que una empresa hubiera deseado participar en una licitación presentando su oferta en caso de haber sido invitada al PNSP, se ha de entender que está legitimada para plantear las pretensiones y motivos mediante este tipo de recurso.

Conclusiones

A tenor de lo anterior, se pueden establecer algunas conclusiones que se deben tener en cuenta a la hora de plantearse la interposición de un recurso especial contra una licitación de PNSP en base a la exclusividad:

• Las razones de exclusividad técnica deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular por parte del órgano de contratación. 
• Entre las causas para invocar exclusividad cabe señalar:
  • (i) imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios;
  • (ii) la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que sólo estén a disposición de un único operador económico; o,
  • (iii) los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse.
• Las razones técnicas no se dan cuando se descarta otro producto o servicio con una funcionalidad equivalente a la vez que se definen unas especificaciones técnicas por referencia a un producto sujeto a patente.
•  No concurre una razón técnica determinante de la exclusividad cuando se debe a razones generadas por la propia Administración contratante en la configuración del procedimiento de contratación, esto es, que la competencia en el mercado no se esté restringiendo artificialmente.
•  La carga de la prueba de la exclusividad técnica recae sobre el órgano de contratación.
• La aplicación del PNSP está sujeta a dos requisitos acumulativos: 
  • (i) que existan razones técnicas, artísticas o de derechos de exclusividad; y,
  • (ii) que esas razones hagan “absolutamente necesaria” la adjudicación del contrato a una empresa determinada.
• El órgano de contratación dispone de un margen de discrecionalidad técnica en la evaluación de aspectos técnicos del expediente de contratación, incluida la exclusividad técnica.
• El TACRC no puede corregir los criterios técnicos aplicados por el órgano de contratación en el expediente de contratación aplicando sus criterios o los del posible reurrente.

(Alberto Álvarez, abogado, director del Área de Aeroespacial y Defensa de Mariscal Abogados)